===== PENA =====
Do latim poena, derivado do [[lexico:g:grego:start|grego]] [[lexico:p:poine:start|poine]] cujo [[lexico:s:sentido:start|sentido]] primeiro foi aquele de composição pecuniária, remontante destinado a resgatar um crime [[lexico:c:capital:start|capital]], depois geralmente vingança, [[lexico:e:expiacao:start|expiação]], castigo. O sentido jurídico foi tomado do latim no séc. XIII. Até lá pena equivalia à "martírio" (séc. X) ou "fadiga, dificuldade" (séc. XII).

(gr. dike; lat. poena; in. Penalty; fr. Peine; al. Strafe; it. Pena).

[[lexico:p:privacao:start|Privação]] ou castigo previsto por uma [[lexico:l:lei:start|lei]] positiva para [[lexico:q:quem:start|quem]] se torne culpado de uma infração. O [[lexico:c:conceito:start|conceito]] de pena varia conforme as justificações que lhe foram dadas, e tais justificações variam segundo o [[lexico:o:objetivo:start|objetivo]] que se tenha em [[lexico:m:mente:start|mente]]: 1) [[lexico:o:ordem:start|ordem]] da [[lexico:j:justica:start|justiça]]; 2) [[lexico:s:salvacao:start|salvação]] do réu; 3) defesa dos cidadãos.

1) O mais antigo conceito de pena é o que lhe atribui a [[lexico:f:funcao:start|função]] de restabelecer a ordem da justiça. Esta é a função atribuída por [[lexico:a:aristoteles:start|Aristóteles]], para quem a justiça [[lexico:n:nao:start|não]] consiste na pena de [[lexico:t:taliao:start|talião]], e o objetivo da pena é restabelecer a justiça em sua devida proporção: "Quando alguém apanhou e [[lexico:o:outro:start|outro]] bateu, ou então quando alguém matou e outro morreu, não há [[lexico:r:relacao:start|relação]] de [[lexico:i:igualdade:start|igualdade]] entre o dano e o [[lexico:d:direito:start|direito]], mas o juiz procura remediar essa desigualdade com a pena que inflige, reduzindo a [[lexico:v:vantagem:start|vantagem]] obtida" (Et. Nic, V. 4, 1132 a 5; cf. 8, 1132 b 21). Este conceito já fora estendido do [[lexico:h:homem:start|homem]] ao [[lexico:m:mundo:start|mundo]] por [[lexico:a:anaximandro:start|Anaximandro]] de Mileto, que afirmara: "Todos os seres devem pagar uns aos outros, segundo a ordem do [[lexico:t:tempo:start|tempo]], o preço da sua injustiça" (Fr., I, Diels). A pena serve neste caso para restabelecer a ordem cósmica. Esta também é a função atribuída pelo [[lexico:p:ponto:start|ponto]] de vista [[lexico:r:religioso:start|religioso]]. [[lexico:p:plotino:start|Plotino]] diz: "Cumprimos a função que por [[lexico:n:natureza:start|natureza]] cabe à [[lexico:a:alma:start|alma]] enquanto não nos perdemos na [[lexico:m:multiplicidade:start|multiplicidade]] do [[lexico:u:universo:start|universo]]; e se nos perdemos sofremos a pena, tanto com nossa própria [[lexico:p:perda:start|perda]] quanto com o [[lexico:d:destino:start|destino]] infeliz que mais [[lexico:t:tarde:start|Tarde]] nos espera" (Enn., II, 3, 8); as mesmas [[lexico:p:palavras:start|palavras]] acham-se em S. [[lexico:a:agostinho:start|Agostinho]] (De civ. Dei, V, 22). [[lexico:t:tomas-de-aquino:start|Tomás de Aquino]] diz: "Como o [[lexico:p:pecado:start|pecado]] é um [[lexico:a:ato:start|ato]] contrário à ordem, é óbvio que quem peca age contra certa ordem, seguindo-se que por essa mesma ordem é reprimido; e essa [[lexico:r:repressao:start|repressão]] é a pena" (S. Th., I, II, q. 87, a. 1). Com o mesmo [[lexico:e:espirito:start|espírito]], [[lexico:k:kant:start|Kant]] afirmava de [[lexico:m:modo:start|modo]] só aparentemente paradoxal: "Mesmo que a [[lexico:s:sociedade:start|sociedade]] civilizada se dissolvesse com o consenso de todos os seus membros (se, p. ex., um [[lexico:p:povo:start|povo]] que habitasse uma ilha decidisse separar-se e dispersar-se pelo mundo), o [[lexico:u:ultimo:start|último]] assassino que estivesse na prisão deveria antes [[lexico:s:ser:start|ser]] justiçado, para que cada um proferisse a pena por sua [[lexico:c:conduta:start|conduta]] e o [[lexico:s:sangue:start|sangue]] derramado não recaísse sobre o povo que não exigiu [[lexico:p:punicao:start|punição]]" (Met. der Sitten, I, II, seç. 1, E; trad. it., p. 144). Do mesmo ponto de vista, [[lexico:h:hegel:start|Hegel]] considerava a pena como "a verdadeira conciliação do direito consigo mesmo", como "[[lexico:r:respeito:start|respeito]] objetivo e conciliação da lei que se restaura através da anulação do delito e assim se valida" (Fil. do dir., § 220). As anteriormente citadas são as principais opiniões que podem ser coligidas entre os filósofos a favor da [[lexico:t:teoria:start|teoria]] da pena como restauração da ordem da justiça. Mas são palavras que inspiraram e até hoje inspiram numerosas doutrinas jurídicas, [[lexico:b:bem:start|Bem]] como as instituições e leis nelas fundadas.

2) O conceito da pena como salvação ou correção do réu muitas vezes está ligado ao conceito acima. A sua defesa mais célebre talvez esteja em [[lexico:g:gorgias:start|Górgias]], de [[lexico:p:platao:start|Platão]], para quem é melhor sofrer a injustiça que cometê-la, e para quem cometeu injustiça a melhor [[lexico:c:coisa:start|coisa]] é submeter-se à pena. "Se uma [[lexico:c:culpa:start|culpa]] é cometida" — diz Platão — "é preciso ir o mais depressa [[lexico:p:possivel:start|possível]] aonde a pena possa ser cumprida, ou seja, ao juiz, que é como um médico, para que a [[lexico:d:doenca:start|doença]] da injustiça não se torne crônica e não torne a alma corrompida e incurável" ([[lexico:g:gorg:start|Górg]]., 480 a). Com [[lexico:e:efeito:start|efeito]], "quem cumpre a pena sofre um bem", no sentido de que "se for punido com justiça, ficará melhor" e "libertar-se-á do [[lexico:m:mal:start|mal]]" (Ibid., 477 a); assim, a pena é uma [[lexico:p:purificacao:start|purificação]] ou [[lexico:l:libertacao:start|libertação]] que o [[lexico:p:proprio:start|próprio]] culpado deve querer. Essa função purificadora é muitas vezes reconhecida por aqueles que veem na pena o restabelecimento da justiça. Apesar de Kant afirmar que "a pena nunca pode ser decretada como [[lexico:m:meio:start|meio]] para atingir um bem, seja em proveito do criminoso, seja em proveito da sociedade civilizada, mas deve ser-lhe aplicada apenas porque ele cometeu um crime" (Met. der Sitten, I, II, seç. 1, E; p. 142), negando assim qualquer conexão entre as duas concepções de pena, Tomás de Aquino reconhecia essa conexão e dizia: "As pena da [[lexico:v:vida:start|vida]] presente são medicinais; assim, quando uma pena não é suficiente para deter um homem, acrescenta-se outra, como fazem os médicos que empregam diversos remédios quando um só não é eficaz" (S. Th., II, 2, q. 39 a. 4, ad 3S). Analogamente, Hegel afirmava que a pena não é somente a conciliação da lei consigo mesma, mas também a conciliação do delinquente com sua lei, com a lei "conhecida e válida para ele, destinada à sua proteção"; nessa conciliação, o delinquente encontra "a satisfação da justiça e o seu próprio [[lexico:i:interesse:start|interesse]]" (Fil. do dir., § 220).

3) A terceira concepção de pena atribui-lhe a função de defender a sociedade. Deste ponto de vista, a pena é: a) um [[lexico:m:movel:start|móvel]] ou [[lexico:e:estimulo:start|estímulo]] para a conduta dos cidadãos; b) uma [[lexico:c:condicao:start|condição]] [[lexico:f:fisica:start|física]] que põe o delinquente na [[lexico:i:impossibilidade:start|impossibilidade]] de prejudicar. Os filósofos acentuaram sobretudo o primeiro [[lexico:c:carater:start|caráter]]. Aristóteles já notava que todos aqueles que não tiveram a [[lexico:s:sorte:start|sorte]] de receber da natureza uma índole liberal (e são os mais numerosos) abstêm-se dos atos vergonhosos só por medo das penas. E diz: "A maioria obedece mais à [[lexico:n:necessidade:start|necessidade]] que à [[lexico:r:razao:start|razão]], mais às pena que à [[lexico:h:honra:start|honra]]" (Et. Nic, X, 9, 11 80 a 4; cf. 1179 b 11). Mas o que Aristóteles considerava o móvel das almas servis a concepção aqui examinada considerava o móvel [[lexico:u:unico:start|único]] e fundamental. [[lexico:h:hobbes:start|Hobbes]] afirma que "é ineficaz a proibição que não venha acompanhada pelo temor da pena, sendo, pois, ineficaz uma lei que não contenha ambas as partes, a que proíbe de cometer um delito e a que pune quem o comete" (De Cive, 1642, XIV, § 7). Este conceito seria adotado pela [[lexico:f:filosofia:start|Filosofia]] jurídica do [[lexico:i:iluminismo:start|Iluminismo]]. É retomado por Samuel Pufendorf, que atribui à pena a [[lexico:t:tarefa:start|tarefa]] principal "de dissuadir os homens do pecado com seu rigor" (De jure naturae, 1672, VIII, 3, 4), sem excluir, todavia, a correção do réu (Ibid., VIII, 3,9). Mas foi com Cesare Beccaria que [[lexico:e:esse:start|esse]] conceito prevaleceu: fundamentou sua [[lexico:o:obra:start|obra]] Dei diritti e delle pene (1764). Segundo Beccaria, a pena não passa de [[lexico:m:motivo:start|motivo]] [[lexico:s:sensivel:start|sensível]] para reforçar e garantir a [[lexico:a:acao:start|ação]] das leis, de tal maneira que "as penas que excedam da necessidade de conservar a saúde pública são injustas por natureza" (Dei diritti e delle pene, § 2). Do mesmo ponto de vista, [[lexico:b:bentham:start|Bentham]] considerava a pena como uma entre as várias espécies de sanções cuja função é servir de "estimulantes da conduta humana", porquanto "transferem a conduta e suas consequências para a [[lexico:e:esfera:start|esfera]] das esperanças e dos temores: esperanças de um excedente de prazeres; temores que preveem por [[lexico:a:antecipacao:start|antecipação]] um excedente de dores" (Deontology, 1834, I, 7). Os mesmos [[lexico:c:conceitos:start|conceitos]] fundamentais foram validados pela denominada "[[lexico:e:escola:start|escola]] Positiva Italiana" (Lombroso, Ferri e outros), que os defendeu com certo [[lexico:s:sucesso:start|sucesso]] na [[lexico:d:discussao:start|discussão]] filosófico-jurídica a respeito do direito penal.

Não há [[lexico:d:duvida:start|dúvida]] de que a maioria dos juristas, dos filósofos do direito, dos códigos e dos direitos positivos vigentes nas várias nações do mundo inspiram-se numa concepção mista ou eclética da pena, considerando-a, na [[lexico:m:maioria-das-vezes:start|maioria das vezes]], sob os três ângulos aqui apresentados. Este [[lexico:s:sincretismo:start|sincretismo]] não cria nenhuma dificuldade do ponto de vista [[lexico:t:teorico:start|teórico]], ainda que os três pontos de vista não tenham o mesmo [[lexico:g:grau:start|grau]] de [[lexico:h:homogeneidade:start|homogeneidade]]. Os primeiros dois unem-se facilmente e também na prática estão frequentemente juntos, enquanto o [[lexico:t:terceiro:start|terceiro]] pertence a uma ordem diferente de [[lexico:p:pensamento:start|pensamento]]: os dois primeiros inspiram-se na [[lexico:e:etica:start|ética]] dos fins; o outro, na ética do móvel. Mas as dificuldades começam no terreno [[lexico:p:pratico:start|prático]], quando é preciso estabelecer a [[lexico:m:medida:start|medida]] da pena. Neste [[lexico:c:campo:start|campo]], as três concepções manifestam heterogeneidade. De [[lexico:a:acordo:start|acordo]] com o primeiro ponto de vista, todas as infrações à ordem da justiça são equivalentes: um furto insignificante fere essa ordem tanto quanto um crime perpetrado com fraude e [[lexico:v:violencia:start|violência]]. De acordo com o segundo ponto de vista, somos levados a crer que a pena, assim como um purgativo, é mais eficaz quanto mais forte. É só de acordo com o terceiro ponto de vista, como notava Hegel, ou seja, segundo a periculosidade para a sociedade civil, que as pena podem ser convenientemente graduadas (cf. Hegel, Fil. do dir., § 218). Neste terreno, portanto, a confusão e a mescla dos vários conceitos de pena está longe de ser inócua, sendo o motivo principal da [[lexico:d:desordem:start|desordem]] e das desigualdades existentes nos sistemas penais vigentes.

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